특허요건을 규정한 특허법 제29조 제3항을 보면, 특허출원한 발명이 당해 특허출원을 한 날 전에 특허출원(또는 실용신안등록출원)을 하여 당해 특허출원을 한 후에 출원공개되거나 등록공고된 타특허출원(또는 실용신안등록출원)의 출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명(또는 고안)과 동일한 경우에는 비록 타특허출원의 당해 특허출원의 출원일 이후에 공개가 되었더라도 특허를 받을 수 없도록 규정하고 있는데, 본인의 특허출원이 특허법 제29조 제3항에 따른 거절이유를 통보받았다면 무작정 포기할 것이 아니라 인용참증으로 제시된 타특허출원이 본인의 발명을 도용한 무권리자의 특허출원 또는 무권리자의 특허에 해당하는 것은 아닌지 살펴보는 게 좋다. 왜냐하면 단순히 우연히 발명의 내용이 서로 동일한 경우는 그리 흔하지 않기 때문이다.

무권리자란 발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리의 정당한 승계인이 아닌 자를 의미하는데, 이러한 무권리자의 특허출원은 거절이유에 해당하여 특허등록을 받을 수 없고, 이미 특허등록을 받았다면 무효사유에 해당하여 무효심판으로 소멸시킬 수 있다.

아울러 정당한 권리자의 특허출원은 무권리자의 특허출원 또는 특허가 있더라도 소정의 절차와 요건에 따른 보호가 가능한데, 본인의 출원이 특허법 제29조 제3항에 따른 거절이유를 받았고 인용참증으로 제시된 특허출원이나 특허가 무권리자의 특허출원이나 특허에 해당한다면 다음과 같은 조치를 고려해 볼 수 있다.

먼저, 무권리자의 특허출원이 출원공개만 되었을 뿐 아직 등록 전이라면 무권리자의 특허출원에 해당하여 등록을 받을 수 없다는 취지의 정보를 증거자료와 함께 특허청에 제출하고, 본인의 특허출원에 대하여는 의견서를 통하여 인용참증은 무권리자의 특허출원에 해당하여 정보제공을 한 상태이니 이에 대한 등록 여부가 결정될 때까지 본인의 특허출원에 대한 심사 보류를 요청할 수 있고, 무권리자의 특허출원이 이미 특허등록된 상태라면 특허심판원에 무권리자의 특허라는 이유로 무효심판을 청구하면서 무효심판의 심결이 확정될 때까지 본인의 특허출원에 대한 심사 보류를 요청할 수 있다.

본인이 출원하지 않은 상태에서 누군가 본인의 발명을 도용하여 출원한 사실을 발견한 경우에도 무권리자의 출원에 대하여 정보제공이나 무효심판 청구가 가능하고, 정당 권리자는 별도로 특허출원도 할 수 있다. 이런 경우 무권리자의 특허출원일을 정당 권리자의 특허출원일로 간주한다. 다만, 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 날 또는 무효심결이 확정된 날부터 30일을 경과하거나 무권리자 특허의 등록공고가 있는 날부터 2년을 경과한 경우에는 이러한 소급효를 받을 수 없으니, 기간을 고려하여 신속하게 출원해야 한다.

이와 같이 현행 특허법은 정당 권리자 보호를 위한 규정을 두고 있으나 이런 법적 보호를 받기 위해서는 무엇보다도 상대방이 무권리자임을 입증할 수 있는 자료를 확보하는 것이 중요한데, 기술 개발 과정에서 적절한 보호조치(예를 들어 공동개발의 경우 산업재산권의 귀속 문제 등에 대한 계약 체결, 발명의 진행과정에 대한 일지 작성 등)를 등한한 때에는 무권리자라는 사실을 제대로 입증할 수 없는 안타까운 경우가 되고, 이때에는 권리를 찾기 어렵다.