특허제도와 관련하여 특허권자의 중요한 관심사 가운데 하나는 특허권 침해 문제일 것이다. 어떤 경우에 특허권의 침해에 해당하는지에 대하여 잘못 이해하고 있는 경우가 많은데, 이는 무체재산권이라는 특허권의 고유한 성질에 기인한다고 여긴다.

특허권은 유체물과 달리 객체의 점유가 불가능하고 침해가 용이한 반면, 침해 사실의 발견이나 침해 여부의 판단은 현실적으로 매우 곤란하다. 이와 같은 현실 속에서 침해 여부인지를 더욱 용이하게 판단하기 위해서는 침해의 성립 요건을 알아둘 필요가 있다.

특허권의 침해가 성립하기 위해서는 첫째, 특허발명과 동일한 내용의 발명을 특허권자가 아닌 제3자가 실시하여야 하며, 둘째, 이러한 제3자의 실시는 가정적 개인적 사용을 목적으로 한 실시나 시험 연구를 위한 실시가 아니라 업(業)으로서의 실시이어야 하고, 셋째, 이러한 제3자의 실시는 특허권자의 허락이나 사용권이 존재하는 경우와 같이 정당한 권원에 기초한 실시가 아니라 위법한 실시이어야 한다. 여기서 침해 여부 판단에서 가장 기초적이고 중요한 사항은 특허발명과 대상발명(제3자가 실시하는 발명)의 동일성 여부에 대한 판단이다.

침해 여부 판단의 전제가 되는 동일성 판단을 위해서는 우선 대비되는 두 발명(특허발명과 대상발명)이 각각 무엇을 의미하는지를 분명히 해 두어야 한다. 대상발명은 제3자가 현실적으로 실시하고 있는 모방제품이나 침해제품 자체, 또는 제3자가 실시하고 있는 방법이나 공법 자체를 의미하는 바 사실관계를 확인하고, 특허발명은 명세서의 특허청구범위에 기재된 사항의 해석을 통하여 도출되는 추상적인 개념으므로 문언에 기초한 합리적이고 객관적으로 해석해야 한다.

특허청구범위는 1개 또는 다수 개의 청구항으로 이루어지고, 각각의 청구항에는 1개 또는 다수 개의 구성요소가 기재되며, 청구항마다 특허가 되거나 특허권이 있는 것으로 간주된다. 따라서 특허권 침해가 성립하기 위해서는 청구항에 기재된 구성요소 전체를 실시해야 침해가 되는 것이 원칙이다.

예를 들어 청구항이 구성요소 A,B,C, 및 D라는 구성요소로 이루어진 경우 구성요소 A,B,C, 및 D가 모두 함께 실시될 경우 해당 청구항에 따른 실시가 됨과 동시에 해당 특허 또는 특허권의 실시가 되는 것이고, 제3자 실시하고 있는 대상발명이 이러한 구성요소 A,B,C, 및 D를 모두 포함하고 있다면 특허권 침해가 될 것이나, 그 가운데 어느 하나라도 누락되거나 다른 구성요소로 치환된 상태라면 원칙적으로 특허권 침해가 성립되지 않을 가능성이 높다.

따라서, 불필요한 분쟁을 방지하기 위해서는 침해 문제로 법적인 절차를 진행하기 전에 먼저 청구항에 기재된 구성요소를 정확히 분석한 후 대상발명과 동일성이 인정될 것인지 여부를 신중히 판해야 한다. 일부 구성요소가 공통된다는 점으로 침해로 속단하는 일이 없어야 한다. 항간에 구성요소의 75%가 동일하면 침해에 해당하는 것과 같은 주장은 낭설이다.